Devido suas peculiaridades, o mercado funerário tem por hábito adotar para alguns de seus funcionários a jornada de trabalho comumente chamada de 12 x 36, ou seja, doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso.
Possivelmente, vários dos leitores que possuem empresas funerárias e adotaram a jornada 12×36, já tiveram problemas com reclamatórias trabalhistas em que os reclamantes pleitearam horas extras sobre a 8ª diária, alegando que tal jornada não era amparada legalmente, isso porque, antes da reforma trabalhista (Lei Federal 13.467/2017, que entrou em vigor no dia 11/11/2017), esta escala só era legalmente válida, quando prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho, já que não havia lei específica disciplinando a matéria.
Entretanto, a partir de 11 de novembro de 2017, a Reforma Trabalhista, inseriu o art. 59-A da CLT, estabelecendo que a adoção deste tipo de jornada seria válida, também, por meio de acordo individual escrito.
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei 13.467/2017).
Atualmente, vários julgamentos têm sinalizado que esta escala de trabalho é mais benéfica ao trabalhador, indeferindo, assim, o pagamento como hora extra a partir da 8ª hora diária ou 44ª semanal, costumeiramente pleiteadas pelos reclamantes, dependendo de cada caso concreto.
O que fica claro nos diversos julgamentos é a impossibilidade de um acordo tácito e a necessidade de se firmar o acordo individual na forma escrita, sob pena de não conhecimento do mesmo, como seguem os exemplos:
. REGIME 12X36 – A Súmula nº 444 do TST admite a adoção do regime 12×36, desde que prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Por sua vez, o artigo 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467 (Reforma Trabalhista), possibilitou que o regime 12×36 também fosse objeto de acordo individual escrito.
Assim, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, ocorrida em 11/11/2017, ainda que ultrapassada a jornada máxima diária, admite-se como regular o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, quando este sistema compensatório for adotado mediante negociação coletiva. A partir de então, flexibilizou-se tal requisito, permitindo que tal regime seja previsto também em acordo individual escrito.
No presente caso, não foi apresentada norma coletiva a prever a adoção do regime 12×36, o que torna irregular sua adoção no período que antecede a 11/11/2017. No período posterior, o regime também é inválido. Embora a ré sustente que a adoção do 12×36 possa decorrer de acordo individual escrito, o que está de acordo com o artigo 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467, não demonstra tal situação, sendo que o contrato de trabalho é expresso no sentido de que a empregada deveria cumprir “carga horária semanal de 44 horas, distribuídas em 8 horas diárias, com folgas por escalas”. (TRT-4 – RO: 00200695720175040281, Data de Julgamento: 10/07/2018, 8ª Turma)
. ESCALA 12X36, ACORDO TÁCITO, INVALIDADE, HORAS EXTRAS – Não há como se atribuir validade ao acordo tácito para compensação de horas extras em sistema de revezamento de 12×36 horas, em face do que preceitua a Súmula nº 85, I, do TST, que somente admite o ajuste para compensação de jornada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
(Processo: RO – 0001528-85.2015.5.06.0023, Redator: Ana Claudia Petruccelli de Lima, Data de julgamento: 04/10/2018, Quarta Turma, Data da assinatura: 04/10/2018) (TRT-6 – RO: 00015288520155060023, Data de Julgamento: 04/10/2018, Quarta Turma)
No entanto, tal situação deve ser estudada com cautela, uma vez que existem correntes doutrinárias e institucionais, contrárias à reforma, que entendem que a inovação trazida no texto do art. 59-A é inconstitucional.
Tal entendimento se baseia na interpretação do contido no inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal, que estabelece a garantia da duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, condicionando a fixação de jornadas ininterruptas à celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Tal tema é matéria de ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 5994, em que é requerente a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE.
Em relação ao setor funerário, por hora, para as empresas que desejem adotar o regime de jornada de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que não estejam abrangidas territorialmente por uma convenção ou acordo coletivo de trabalho que contenha a previsão desta jornada, para que possam utilizá-la de forma legal, devem realizar o acordo individual ESCRITO, lembrando que a forma tácita não é aceita.
A elaboração deste acordo pode ser realizada pelo advogado ou contador de cada empresa. Embora haja a previsão legal da adoção da jornada de 12×36, há de se tomar muita cautela ao estender a jornada de trabalho do empregado para além da 12ª hora, pois esse seria um motivo para se comprovar a “quebra da escala”, o que consequentemente provocaria o pagamento como hora extra a partir da 8ª hora laborada.
Portanto, temos que a jornada de trabalho de 12×36 é reconhecida legalmente, desde que exista o acordo ou convenção coletiva e na falta destes, podendo ser realizado um acordo individual escrito, entre empregador e empregado, cuidando para que a elaboração de tal acordo individual atenda todos os preceitos legais.
Dr. Anderson Adão – OAB 40.886/PR
Artigo originalmente publicado na Revista Funerária em Foco, Ed. 15.